Liberação indiscriminada do aborto viola Constituição Federal

É ponto consensual entre os penalistas modernos que o Direito Penal deve se incomodar apenas com aquelas condutas indesejadas mais relevantes, portanto, realmente graves e intoleráveis. Não que isso implique na ausência de proteção a determinados bens ofendidos de formas mais sutis, cuja regulação deve recair sobre outros ramos, como, por exemplo, o Direito Civil.

A ideia de subsidiariedade que permeia o Direito Penal é proveniente do fato de que é por intermédio dele que se ameaça interferir diretamente em um dos bens mais caros ao ser humano: a liberdade de locomoção. Aliado a isso, não percamos de vista que sua força estigmatizante na sociedade desautoriza, num Estado (verdadeiramente) Democrático de Direito, seu uso indiscriminado (ou administrativo).

A partir dessa linha de raciocínio, surgem os defensores da chamada escola penal minimalista (destacando-se Eugenio Raúl Zaffaroni, Luís Flávio Gomes, Luigi Ferrajoli, entre outros), posicionando-se num patamar intermediário entre os punitivistas (sociedade leiga, boa parte do executivo e do ministério público, entre outros) e os abolicionistas (destacando-se Louk Hulsman, Nils Christie e Thomas Mathiesen).

Dito isto, é preciso que deixemos claro que o presente ensaio não tem a pretensão de se imiscuir no pano de fundo religioso frequentemente erguido e que geralmente contamina o debate sereno sobre o aborto. Nossa intenção é, rapidamente, levantar a discussão sobre questões de cunho técnico-jurídico, fomentando argumentos calcados no ordenamento posto.

Pois bem, antes mesmo de procurarmos saber se teria a mulher o direito de dispor livremente do feto, inclusive com a possibilidade de suprimi-lo, é preciso saber se, diante do bem jurídico envolvido (a vida humana intrauterina), pode o Direito Penal abolir por completo sua proteção. Obviamente que, se a resposta for negativa (como realmente parece ser), teremos poupado uma série preciosa de discussões (uma verdadeira perda de tempo!) sobre os fundamentos prós e contra o abortamento indiscriminado.

Indo direto ao ponto, basta uma consulta, mesmo que despretensiosa, aos primeiros artigos de nossa Constituição, especialmente ao artigo 5º, que daremos por inviável a adoção de uma escola penal abolicionista, que prescinde completamente da utilização do Direito Penal como instrumento de controle social. E é justamente no artigo citado que nossa Carta Magna garante a vida humana, dentro ou fora do útero.

Desta forma, por ser um dos bens constitucionais de maior valor, o que, sem dúvida, legitima a proteção penal, não se autoriza o seu completo desprezo por parte do legislador, ainda que se trate de vida humana intrauterina. Afinal, é vida!

Por consequência, é inevitável concluirmos que a liberdade do legislador penal na criminalização e descriminalização de condutas esbarra nos limites (mínimos e máximos) impostos por nossa Constituição Federal. Da mesma maneira que não permite excessos impondo garantias (como a presunção de inocência, por exemplo), impede-se a proteção deficiente de bens constitucionalmente prestigiados. Sobre este aspecto, são elucidativas as obras de Lênio Streck e Luciano Feldens.

Contudo, é de se reconhecer que a vida, mesmo gozando do mais alto prestígio constitucional, não é bem de integridade intocável. Há, em nosso Código Penal, circunstâncias que permitem a sua supressão, como é o caso da legítima defesa.

Em se tratando do tema a que nos propomos a discorrer (e o fizemos sucintamente, como se percebe), é preciso, para concluir, destacar que é falacioso o argumento de que é preciso legalizar o abortamento, pois o mesmo já recebe a devida atenção legal. São três as possibilidades autorizadas: quando a gravidez é proveniente de estupro ou traz risco de morte da para gestante (art. 128 do CP), e em casos de anencefalia, conforme orientação de nossa Suprema Corte.

Querer mais que isso, liberando o abortamento e desguarnecendo o feto por completo, como já alertamos, é afrontar garantia constitucionalmente expressa, o que só é possível ultrapassar por intermédio de um poder constituinte originário.