Mensalão: credibilidade de decisão do Supremo será posta à prova

Em nosso hemisfério, um sistema de proteção aos direitos humanos, criado pela Organização dos Estados Americanos – OEA em 1969, adotado por países de todas as partes da América, estabeleceu normas programáticas e mecanismos constritivos para fazer valer suas disposições.

O Brasil ratificou, comprometendo-se a cumprir integralmente o que foi pactuado (pacta sunt servanda), através do Decreto Legislativo 89/98, à competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão jurisdicional encarregado de julgar as demandas que envolvem os países partes do conhecido Pacto de São José da Costa Rica.

À Corte Interamericana podem chegar, esgotados os recursos no âmbito interno, dentro do período de seis meses contados da decisão irrecorrível, não havendo pendência sobre o caso em outras instâncias internacionais (como, por exemplo, na ONU), os casos que demonstrem ofensa aos direitos humanos com os quais se obrigaram a respeitar os que ratificaram o documento internacional.

Com o fim do julgamento do caso Mensalão (Ação Penal 470), acumulam-se os questionamentos entre juristas, somando-se aos advogados dos réus, que já anteciparam que provocariam a Corte Interamericana, sobre os procedimentos adotados pelos ministros da Suprema Corte na apuração dos fatos. 

Um dos primeiros a formular um parecer robusto sobre supostas incompatibilidades com o Pacto de proteção do qual o Brasil é parte foi o professor Luiz Flávio Gomes. É com base nos argumentos dele, de matiz técnica e jurídica, que vamos sucintamente mostrar os pontos nevrálgicos da discussão.

Imparcialidade, duplo grau de jurisdição e igualdade teriam sido as garantias desrespeitadas pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento.

No caso “Lars Palmeiras vs Colômbia”, a Corte Interamericana decidiu que o juiz que participa ativamente das investigações, que investiga o fato, não pode ser também seu julgador. O Ministro relator do Mensalão, Joaquim Barbosa, com o amparo do Regimento Interno do STF (art.230), julgou o que ele mesmo investigou, no que teria fulminado sua imparcialidade.

Todo Estado Democrático de Direito tem por característica primordial a dissolução de centros absolutos de poderes. A separação de atribuições na prestação de serviços à sociedade é uma clara demonstração de respeito aos princípios democráticos, especialmente na resolução de conflitos submetidos ao judiciário.

Quem recebe a incumbência de julgar, de dizer o Direito, de resolver o conflito, não pode e nem deve participar do jogo, mas apenas controla-lo, coibindo e punindo os excessos dos participantes. Essa é a essência do sistema democrático acusatório, ignorado, nesse caso, pelo regimento do Supremo.

Quando do julgamento do caso “Barreto Leiva vs Venezuela”, a mesma Corte Interamericana decidiu que os réus, mesmo àqueles com foro por prerrogativa, têm o direito de recorrer das decisões que lhes são desfavoráveis, respeitando-se a garantia do duplo grau de jurisdição encartada no documento ratificado pelo Brasil.

Ademais disso, foram 118 acusados, cerca de 40, alguns com e outros sem foro por prerrogativa, foram julgados pelo Supremo, os demais tiveram os processos desmembrados e ainda respondem em instâncias inferiores. O que justificou esse tratamento diferenciado com réus em situações idênticas? Teríamos aqui, segundo entendimento da Corte Interamericana em caso análogo (Barreto Leiva vs Venezuela), violação do princípio da igualdade.

Apesar das controvérsias doutrinárias, passando ao largo delas, mas aderindo à tese defendida por Valério Mazzuoli, as normas internacionais sobre direitos humanos que ingressam em nosso sistema, complementam as já existentes no Direito Posto com, no mínimo, status constitucional.

Dessa forma, a Corte Interamericana de Direitos Humanos têm legitimidade plena para condenar o Brasil pelo suposto desrespeito de normas com as quais o país se obrigou a respeitar ao aderir ao Pacto de São José da Costa Rica, conforme demonstramos.

A que tipo de sanção está sujeito o país? Basicamente à reprovação internacional pelo que operou contra os direitos humanos que havia se obrigado a proteger, ao pagamento de indenização aos vitimados por seus atos e, em casos mais graves, à proibição de realizar exportação, o que pode trazer enorme prejuízo à nação.

A Suprema Corte brasileira, não esqueçamos, sempre relutou (vide o caso Araguaia) em admitir uma espécie de submissão às decisões da Corte Interamericana. Com o caso Mensalão, muito provavelmente teremos a chance de assistir um debate interessante sobre os limites da soberania das decisões do Supremo Tribunal Federal.

As aparências condenam

O surgimento de um fato humano indesejado sob a perspectiva legal, que tenha o potencial de causar instabilidade social, atrai, de regra, a atenção de todo o aparelho investigativo estatal, deflagrando o que se denomina tecnicamente de persecução penal, com características próprias de um jogo.

É justamente nesse momento que testemunhamos o nascimento do “jogo processual”, que se destina à resolução desse conflito.

Nesse tipo de jogo, necessariamente iluminado pelos princípios democráticos fundadores de nossa Constituição, deve o Estado proporcionar aos participantes com interesse direto na causa, que atuarão como contendores, condições e instrumentos iguais na construção de suas teses, o que acabou sendo negligenciado em nosso Código de Processo Penal sob a influência fascista.

Somente uma igualdade substancial (além da observância de outras garantias, obviamente), de conteúdo e forma, legitima o resultado de uma investigação criminal em qualquer âmbito, administrativo ou processual, assim como a desconsideração disto o deixa passível de invalidade.

De nada adianta termos um núcleo de garantias limitadoras do poder punitivo do Estado estabelecido em nosso sistema constitucional se o involucro camufla ou impede que esse conteúdo seja irradiado, podendo surtir os efeitos garantidores desejados.

Importa ressaltar ainda, que a construção do conhecimento e, por consequência, da convicção do julgador, passa por uma cadeia complexa de eventos. Nesse processo, é inegável a influência determinante dos estímulos externos aos nossos órgãos sensoriais, especialmente a visão e a audição.

Dessa forma, reconhecer que a estética da igualdade interfere contundentemente na apuração de uma infração penal é exercício de pura lógica. A aparência, além das garantias substanciais, é, portanto, algo que deve ser preservado pelos participantes da marcha processual, sobretudo por quem tem o dever de presidi-la.

A existência de "competidor" com aparentes privilégios em um determinado jogo traz sim comprometimento a uma análise verdadeiramente imparcial sobre o conflito, influenciando, inclusive, o próprio julgador, como ente imerso numa sociedade leiga descomprometida com as provas carreadas aos autos.

A construção do senso comum como forma de interpretar a realidade baseada nessa aparência pode acabar impregnando a convicção do magistrado em detrimento dos elementos formal e legitimamente colhidos durante a investigação. O julgamento não está imune às convicções que o magistrado carrega de sua imersão social ao processo.

Essa preocupação é ainda maior no tribunal do júri, quando a decisão é colocada nas mãos dessa mesma sociedade leiga. Nesse aspecto, nossa crítica não recai sobre uma ou outra instituição isoladamente, mas sobre todos os atores envolvidos na manutenção de determinados costumes inquisitivos que atentam contra a igualdade de fato.

Sobre esse tema, interessante formulação faz o professor Adel El Tasse em suas aulas. Ao adentrar ao salão do tribunal do júri em uma sessão já iniciada você verá, de regra, as partes dispostas da seguinte maneira no plenário: ao lado do juiz, que é a referência de padrão moral para todos, especialmente para os jurados, estará o promotor, que ainda se posiciona próximo aos jurados, do outro lado, mas não ao lado do magistrado, ao canto, o advogado acompanhado do réu, muitas vezes algemado, com a farda do estabelecimento prisional e rodeado de policiais. Qual a dificuldade que qualquer pessoa teria para escolher um lado nesse "jogo"? Nenhuma! O cenário de gênese inquisitiva montado aponta claramente a saída.

Um julgamento influenciado pelas aparências representa uma perigosa corrosão de garantias construídas ao longo da história para limitar o poder punitivo do Estado. A situação é tão grave, que nos dias de hoje, por conta do que cada conflito aparenta ter como resultado provável, observamos, não raras vezes, situações em que antes de investigar as autoridades já possuem teses prontas e passam a agir apenas para construir elementos que reforcem as suas teses pré-estabelecidas.

Para reforçar a necessidade de um cuidado maior com o caminho que percorremos em um processo penal e as falsas impressões que dele vamos absorvendo, recorro ao exemplo do mestre norte-americano Ronald Dworkin quando analisava a técnica do equilíbrio nas teorias da justiça, em seu “Levando os direitos a sério”, disse ele: “Consideremos, para tornar um exemplo conhecido, as ilusões de ótica ou as alucinações. É perfeitamente verdadeiro que o cientista que vê água na areia não diz que o açude estava realmente ali, até que ele o alcançasse, de modo que a física devesse ser revista para dar conta do desaparecimento da água. Ao contrario, ele utiliza o aparente desaparecimento como prova de uma ilusão, ou seja, como prova de que, contrariamente a sua observação, ali nunca houve água alguma”.

É tarefa de todo cientista do Direito, buscar a adequação do sistema de investigação criminal às garantias constitucionais, como a busca pela paridade de armas, consequência desta igualdade substancial, e não o contrário, adequando às garantias consolidadas a necessidades de dar eventuais respostas aos “anseios” da sociedade.

O projeto de lei 156/2009 tramitando no Senado, que discute o novo Código de Processo Penal, adota modelo parecido com o sistema italiano, português e chileno, onde se possibilita uma investigação criminal defensiva, com uma participação mais efetiva do advogado em todas as fases da persecução, privilegiando a defesa com as possibilidades hoje ofertadas à acusação.

Parece-nos, mantendo-se essas bases no novo Código Processual, ingressaremos em uma nova era no processo penal brasileiro, a era de um sistema verdadeiramente acusatório garantista.

Mais uma vez, para concluirmos, é lapidar a lição de Dworkin: “Se não podemos exigir que o governo chegue a respostas corretas sobre os direitos de seus cidadãos, podemos ao menos exigir que o tente. Podemos exigir que leve os direitos a sério, que siga um teoria coerente sobre a natureza desses direitos, e que aja de maneira consistente com suas próprias convicções”.

Quando o Supremo legisla a democracia padece

A observância da atividade da Suprema Corte ao longo da história democrática brasileira faz com que percebamos o quanto tem se exigido mais dela na atualidade. Movimentos sociais, organizações não governamentais, entidades religiosas e políticas, o complexo midiático, enfim, são inúmeras expectativas, geralmente frustradas pelo legislativo, depositadas periodicamente nos ministros que integram a mais alta Corte jurídica no Brasil.

Os diversos temas que chegam ao plenário do Supremo Tribunal Federal exigem de seus integrantes uma importante e necessária tarefa: interpretações fundamentadas de textos legais à luz do complexo de fontes do Direito refletidos pela Carta Magna e por dispositivos internacionais sobre direitos humanos adotados pelo país, mantendo-se, por consequência, a essência das prescrições constitucionais e convencionais.

Exerce-se, assim, o chamado controle de constitucionalidade e de convencionalidade (uma expressão trazida ao Brasil pelo professor internacionalista Valério Mazzuoli), quando, neste último caso, os pressupostos de validade da matéria discutida são as convenções, pactos ou tratados sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil. Ao menos essa é a atitude que se espera de um magistrado da pós-modernidade, de visão holística, chamado de “Hermes”, na classificação proposta pelo jurista belga François OST.

Mas essa “nova” postura judicial, esse dinamismo em julgamentos polêmicos, essa vontade e necessidade de dar respostas convincentes às partes, de abrir-se para novas fontes de pesquisa que não apenas a lei, de participar diretamente das transformações sociais, tem nos apresentado um efeito colateral, especialmente quando o exemplo vem de cima, ou seja, do próprio Supremo: o ativismo judicial.

Com essa postura demasiadamente proativa, de querer participar (ou de estar participando) do jogo que pode vir a ser submetido a ele para julgamento, no bojo de um processo penal, como exemplo mais preocupante, pode fulminar a garantia da imparcialidade. Mas essa é outra discussão.

Nossa análise, ainda que em apertada síntese, como se percebe, restringe-se a atuação da Suprema Corte assumindo o papel do legislador. As lacunas no ordenamento, bem sabemos, podem ser preenchidas com a utilização da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Mas e quando há previsão clara na Constituição e o texto é flagrantemente contrariado na jurisprudência do próprio Supremo? Senão vejamos.

Em 2011 a Corte julgou possível, na ADI 4277, com a relatoria do Ministro Ayres Britto, a união estável entre casais homossexuais (aqui não discutiremos se a decisão foi justa ou não, apegamo-nos apenas às questões técnicas), atropelando o § 3º do artigo 226 da Constituição, que diz textualmente “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Esse é um precedente que nos faz perceber o poder quase incomensurável que avoca para si nossa Suprema Corte, acomodando suas decisões acima até do texto constitucional taxativo. No ápice de nosso edifício jurídico, encontramos, portanto, a jurisprudência do Supremo, e não a Constituição. O desprestígio à separação dos poderes nesse nível é um evidente abalo aos princípios democráticos.

Respostas às cobranças por adequação do ordenamento à modernidade, aos novos costumes que se instalam em nosso meio, às novas necessidades, precisam vir primordialmente pela via do legislativo,
enquanto representante direto da população, pois esse é o seu papel, onde há possibilidade maior de participação e influência da sociedade.

Vivenciamos atualmente, de um modo geral, o acender da “luz amarela”, que nos alerta estar aflorando uma postura que não deve se tornar padrão, pois um padrão como este tende a se expandir, sob pena de vermos, em um futuro não muito distante, o padecer das bases que sustentam um Estado Democrático de Direito.

A cultuada relativização dos prazos na investigação criminal brasileira

Nem mesmo um dos mais conhecidos gênios da humanidade na modernidade, o alemão Albert Einstein, teria a ousadia de dar o exagerado contorno de relatividade dos prazos estabelecidos por lei nas nossas investigações criminais.

O não cumprimento desses prazos (que existem! Sim! Pasmem! Eles existem em praticamente todos os procedimentos!) pelos mais diversos sujeitos que atuam na investigação criminal é o responsável direto por gerar na sociedade leiga a sensação de que a existência de um sistema demasiadamente moroso e injusto como o atual, via de regra, claro, pois existem as exceções de praxe, é a quantidade de recursos, instrumentos, artifícios disponíveis aos inconformados com as mais variadas modalidades de decisões.

O estabelecimento de prazos é condição indispensável em qualquer tipo de processo, sobretudo no penal. O Estado não pode, e nem deve, gozar da eternidade para a resolução de conflitos. Assim não fosse, a manutenção da paz social, uma das finalidades do Direito Penal, restaria ameaçada com o nível de tensão gerado pela falta de prestação jurisdicional. Avocar para si o monopólio de dizer o Direito e não fazê-lo a contento, frustrando as expectativas sociais, é grave violação de direitos humanos por quem deveria mantê-los intactos.

Em processos dessa natureza, pesa contra o investigado a carga estigmatizante da atuação dos órgãos que tem como função elucidar a suposta infração. O fato de ter sua inocência ameaçada pelo poderio coercitivo do Estado põe sobre o sujeito uma desagradável etiqueta, um inconveniente rótulo, uma traumatizante pecha de suspeito.

Nos dias de hoje, com uma impaciente sociedade leiga, que muito facilmente se deixa levar pelas primeiras impressões e pelas emoções mundanas, diante de um Estado com estrutura deficiente para, dentro dos parâmetros constitucionais e convencionais, dar uma resposta célere aos mais variados e incômodos conflitos, a pecha de “suspeito” apresenta-se como sedutora para aliviar as frustrações provocadas por essa insistente ineficiência estatal.

Contudo, a dignidade humana impede que essa situação de suspense que assombra o investigado perdure por prazo indeterminado, que se arraste pelo tempo que as autoridades julgarem necessário, o que justifica, por si só, o estabelecimento de prazos razoáveis.

A existência de instrumentos recursais, de pedidos de revisão ou reconsideração de decisões, são legítimos e também estão condicionados a prazos, não se apresentando como o problema. É preciso entender que suas existências permitem a otimização de direitos fundamentais.

Processos penais que se arrastam por anos, alguns até chegam a galgar a "maioridade", são flagrantemente inconstitucionais e inconvencionais, pois violam, para citar um exemplo dentro do sistema regional, a Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 1992.

A razoabilidade temporal, como expressa previsão constitucional e convencional, deve, portanto, nortear a realização dos já mencionados procedimentos, significando dizer que os prazos estabelecidos legalmente somente podem ser extrapolados pela via da exceção. E aquilo que se utiliza como exceção, no Direito, deve ser substancialmente fundamentado, sobretudo quando a exceção afeta importantes garantias.

Não se pode esquecer, que o parâmetro da razoabilidade na duração da investigação criminal está diretamente ligado com a proteção de direitos humanos, constituindo-se, nesse caso, garantia contra abusos. A frequente argumentação da falta de estrutura do Estado para fazer frente às demandas pela resolução de conflitos nesta seara não se reveste de peso maior do que aquele conferido aos direitos humanos, pois a estrutura estatal será sempre deficiente, haverá sempre alguma coisa faltando para lhes dar efetividade.

Nosso maior problema, sustentam os mais renomados processualistas, parece ser a falta de consequência prática para o descumprimento dos prazos. A falta de estrutura para o cumprimento deles (quantidade de processos e falta de material humano, por exemplo) são desculpas geralmente aceitas pelos tribunais de controle. Para nós vige uma tal doutrina do “não prazo”, citada por Gustavo Henrique Badaró em sua obra.

Nesse aspecto, Itália, Alemanha, Argentina, Portugal e Paraguai servem como modelo. Tem prazos e consequências bem definidas, uma delas, a extinção do processo. 

Dessa forma, é chegada a hora de nos rendermos, por respeito à dignidade humana, aos modelos mais rígidos de controle dos prazos no Brasil, para acabarmos de uma vez com os suplícios a que o sistema tem submetido todas as pessoas envolvidas na investigação criminal, quer seja o suposto autor do fato quer seja a vítima ou seus familiares que aguardam ansiosos uma resposta estatal.